jueves, 11 de diciembre de 2014

Fuentes del Derecho Romano y Evolución.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO Y EVOLUCION


El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia



CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO



Historicas, Reales o materiales y Formales:



1.      Fuentes Históricas
Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. Por ejemplo (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes  positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Las Fuentes Históricas se clasifican a su vez en:
  • Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado prácticamente al mismo tiempo que los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su momento, sin modificación posterior.
  • Fuentes Secundarias. Se denominan también historiográficas. Son las que se elaboran a partir de las Fuentes primarias: libros, artículos.

2.      Fuentes Reales o Materiales:
Son el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el contenido de las normas jurídicas, es decir, los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, ético, religioso que influyen en la creación de la norma jurídica.

3.      Fuentes Formales: (Son las Fuentes Jurídicas)
Son todos los procesos de creación de las normas jurídicas, que dan origen al derecho y a la configuración del mismo. Estas son las más importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser invocada por un organismo. Se clasifican a su vez en:
 Directas (encierran en sí la norma jurídica)
  • Leyes y normas provenientes del legislativo o ejecutivo. Es la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto.
  • La Costumbre. Es la repetición de acciones al interior de una sociedad, que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como obligación.
  • Los Tratados o Convenios Internacionales. Son actos jurídicos que generan normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo.

Indirectas (Son aquellas que apoyan o coadyuvan a interpretar esas leyes formales)
  • La Jurisprudencia. Es una institución jurídica que establece los criterios de interpretación o integración de las disposiciones legales que realizan los Tribunales judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante la reiteración o solución de contradicción de tesis, y que son de observancia obligatoria para los órganos jerárquicamente inferiores al que pronunció la tesis jurisprudencial.
  • Doctrina. Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico no sólo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.
  • Principios Generales del Derecho. Conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad y justicia.



LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO



Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del derecho en Roma fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos, Los Senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los Edictos y Las Respuestas de Los Prudentes. Omite La Costumbre porque en su época aquella se identificaba con el derecho civil o derecho privado. De ahí que se considere que les fuentes del Derecho Romano sean siete y no seis como lo esboza Gayo.



EN LA ACTUALIDAD



En la concepción moderna se tiene que las fuentes formales del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo y, la sentencia de tutela debidamente ejecutoriada.



LA COSTUMBRE



Es la primera fuente del Derecho en Roma y fundadora de las 12 tablas. Son los hechos arraigados con el tiempo; con la conformidad tacita de un pueblo. Era un derecho preferentemente no escrito, propio del quirite y como ya se indicó era estricto. La costumbre, junto con la jurisprudencia, se constituyó en la única fuente formal del derecho monárquico y durante unos sesenta años del republicano.



Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada (conciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la generalidad de los miembros de un conglomerado social con la convicción de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia con una necesidad socio-jurídica reconocida como tal por ese mismo conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis. Conducta inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible). En términos simples, costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.



El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni está establecida en códigos o recopilaciones legales, pero puede, sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carácter no escrito.



Para que se dé el elemento objetivo o material de la costumbre deben existir cuatro requisitos:

  • ·        Una determinada conducta (uso, hábito, práctica).
  • ·         Reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas que estén en posibilidad de observarla (consenso general).
  • ·         Reiteración de la conducta por un largo periodo de tiempo (costumbres de los antepasados, costumbre de vieja data, inveteradas, antiguas). El tiempo es el factor determinante.
  • ·         Reiteración del hábito de una manera constante, no interrumpida por la conducta contraria. Estos elementos son comunes al Derecho Romano y al actual.

La costumbre tiene dos elementos:

1.    Un elemento Objetivo que es el uso prolongado y constante


2.    Un elemento Subjetivo que es el convencimiento de que esa práctica me obliga jurídicamente.


LA LEY


Es la manifestación de voluntad de un pueblo políticamente organizado y cuyos mandatos son obligatorios para todos. Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento. En la época de la república y en los inicios del principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares, porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador.




CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES



Se clasifican en: Imperativas, Prohibitivas, permisivas y punitivas.



·         Las imperativas, que son las que se imponen a las personas por encima de su voluntad (como las del estado civil)



·         Las prohibitivas que prohíben determinados comportamientos (ejm. Consumo de drogas).



·         Las Permisivas son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho (como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato. La ley permisiva entraña un mandato a todos las personas en el sentido de que respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho. Ejemplo, ante el derecho de propiedad que ejercita el propietario, el resto de la población tiene un deber de abstención. Los terceros no pueden perturbar el legítimo ejercicio del derecho, por parte de su titular. 



·         Las punitivas son aquellas que castigan, es decir, que imponen una pena (la pena que debe cumplir al faltar a la ley)



La Ley como fuente del derecho será sustituida por los llamados " Senatus- consulta " , o sea las decisiones del Senado, a partir de los primeros tiempos del Imperio. 



EL PLEBISCITO    



(Del latín Pebli scita) es otra fuente formal del Derecho Romano. De los escritos de Gayo, se infiere que el Plebiscito era una decisión tomada por la plebe solo para asuntos de su incumbencia. No es un acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo: los Plebeyos. Fueron inicialmente decisiones tomadas por la plebe, que adquirieron mayor relieve progresivamente. El 465 a. C. el dictador Quinto Hortensio hizo votar por los Comicios Centuriados la ley que obligaba a todos los ciudadanos a acatar los plebiscitos. Aunque no se precisaba el asentimiento del Senado, fue generalmente solicitado.



EL SENADOCONSULTO



Al final de la república el senado empezó a dictar normas para reglamentar diversas situaciones, sobre todo de carácter administrativo.



EL SENADOCONSULTO: " Es lo que el Senado ordena y establece: pues cuando el pueblo romano se hizo tan numeroso que vino a ser difícil reunirlo en masa para votar las leyes, pareció conveniente consultar al Senado en lugar del pueblo". (Institutas).



LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS



Etimológicamente proviene de la palabra " edicere ", se debe deducir que en su origen se trataba de avisos y comunicaciones de carácter oral, aunque luego éste era trascrito en tinta, y después se fijaban en el foro donde pudiesen ser fácilmente leído y conocido.



Los edictos eran los avisos o comunicaciones publicados por los magistrados republicanos, es especial los pretores, ediles, curules, gobernadores o presidentes de provincias, a fin de hacer conocer por todas las formas como administrarían durante su mandato o cargo los asuntos de su competencia.



La labor de los magistrados era la de administrar justicias; esto es, los pretores y ediles en la ciudad de Roma, y los gobernadores de provincias.  El derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario -ius honorarium-



Podemos resaltar las características de los Edictos de los Magistrados:



·         Constituyen una fuente indirecta del derecho en Roma. Ya que Gayo asienta que. " Praetor ius facere non potest" (el pretor no puede hacer el derecho).



·         El edicto contiene normas de carácter procesal y que van a ayudar, suplir y corregir al derecho civil. El pretor es un magistrado encargado de administrar justicia, más no de hacerla.



·         Poseen funciones jurisdiccionales, como son: el pretor urbano, considerado el más importante, el peregrino, los ediles curules y los gobernadores y questores en la provincia.



Es importante señalar, que los pretores se clasifican en dos: pretor urbano, para los problemas o litigios entre ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, para resolver ese mismo conflicto entre extranjeros y peregrinos entre sí o entre estos y ciudadanos romanos. 



Clases de edictos



PERPETUO TRASLATICIO



NUEVO



EDICTOS



REPENTINO



·         Edicto Perpetuo: Era aquel que el pretor publicaba al inicio de su gestión. Este edicto se subdivide de la siguiente manera:



·         Edicto traslaticio: era la parte contenida en el edicto de su antecesor, que el nuevo pretor incorporaba a su edicto, en virtud de que éste la consideraba útil y beneficioso.



·         Edicto nuevo: la parte creada por el nuevo pretor.



·         Edicto Repentino: Era el publicado por el pretor cuando surgían durante su mandato determinados casos no previstos en el edicto perpetuo y que éste magistrado debía regular.



CONSTITUCIONES IMPERIALES



(en latín, constitutio principis) De manera genérica, se llamó así a los actos del príncipe, pero solo en el caso de que adquirieran carácter normativo y eficacia general de una manera consuetudinaria. Eran actos más políticos que jurídicos, tales como el prestigio y la supremacía que asumía el príncipe en la vida pública.



Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se constituyeron casi en la única fuente de derecho. Gayo enseña que las constituciones imperiales hacían las veces de leyes. Ulpiano hace saber que lo que el príncipe decía tenía fuerza de ley



Las constituciones podían ser emitidas por el emperador a través de:



Edicto, del latín edictum.



Mandato, del latín mandatum.



Decreto, del latín decretum.



Rescripto, del latín rescriptum principis



LAS RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES



Eran las soluciones a conflictos entre particulares y los hacían los pretores.



Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue por largo tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontífices, a quien correspondía dar fe del derecho vigente, interpretarlo, señalar los días fastos (dies fasti) en los cuales podía ser administrada la justicia y elaborar las fórmulas a las que debían sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ahí que se sostenga que para entonces el derecho era de carácter eminentemente secreto.



Fue en época de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos a su régimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder con autoridad del príncipe) o ius publico respondendi (derecho público de respuesta).



Aparecieron así dos categorías de juristas: la de los oficialmente autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que debían moverse simplemente en el ámbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentíum se fueron aplicando, por extensión, a los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces debieran fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes.



LEY DE LAS XII TABLAS



La ley de las doce tablas, es una codificación cuya finalidad era regir de manera general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos.  Estas leyes fueron aprobadas por los comicios.  Como se consideraban incompletas después se les añadieron otras dos tablas reglamentarías, adquiriendo su fisonomía definitiva.  Su contenido quedo distribuido de la siguiente manera:



·         Tablas I y II trataban sobre la organización y el procedimiento judicial.



·         Tabla III acerca de los deudores insolventes.



·         Tabla IV, sobre la patria potestad.



·         Tabla V, la tutela y la curatela.



·         Tabla VI, sobre la propiedad.



·         Tabla VII, acerca de las servidumbres.



·         Tabla VIII, derecho penal.



·         Tabla IX, referida al derecho público y a las relaciones con enemigos.



·         Tabla X, derecho sagrado



·         Tabla XI y XII, constituyen el complemento de las anteriores.




LEY DE CITAS



La ley de citas de 426 es una norma que regulaba la recitatio de las obras de los juristas romanos ante los tribunales, es decir, establecía qué juristas podían ser invocados y los criterios para la decisión del juez cuando éstos habían expresado opiniones diversas.1




            Esta ley era propiamente una constitución imperial de 7 de noviembre de 426, redactada en Rávena por el emperador de occidente Valentiniano III y dirigida al Senado de Roma. Por ello, con la expresión ley de citas se hace referencia sólo a la parte en que ésta se refiere a la cita de las obras de los juristas, puesto que su texto era más extenso y se refería a otras materias, como derecho sucesorio y donaciones.



Establecía que sólo podían citarse las obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Si sus opiniones eran distintas, prevalecía la mayoritaria. En cambio, si no existía mayoría en un sentido o había empate, prevalecía la opinión de Papiniano. En caso que este último no se hubiera manifestado al respecto, el juez quedaba libre de elegir entre las opiniones presentadas.



            Respecto a otros juristas de relieve como son Escévola, Sabiniano o Juliano, quedaron desautorizados dado que no fue posible determinar la antigüedad de sus obras.







Referencias




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